現在は会社員として勤務しながらも、近いうちに独立開業するため、法人の設立準備を進めていく方もいらっしゃると思います。
では、他の会社に在籍中に自分の法人を設立することには、何か問題があるのでしょうか？
ここでは、ポイントを４つに絞って説明していきますので、ご自分の状況に照らし合わせてみて下さい。
- 法律上の問題
- 勤務中の会社の就業規則との関連
- 競業避止義務との関連
- 特定の業種の専任性との関連
法律上は問題なし
どこかの会社に勤務中に、自分で法人を設立して、その代表者に就任したとしても、原則的に法律上は問題ありません（禁止されていません）。
※ただし本ページ最後の「専任性」については注意してください。
勤務中の会社の就業規則に注意
現在勤務している会社の就業規則が問題になってきます。
就業規則で副業を禁じている場合、その会社の在職中に法人を設立して、事業を行い収入を得ると、就業規則違反となり、最悪解雇の理由となります。
ただ、勤務している会社に退職する旨を伝えている状況で、退職後すぐに事業を始められるように、自分の法人を設立して準備しておくのは実際よく行われていますし、勤務時間中に自分の法人の業務を行っているのでなければ、就業規則上も特段問題にならない場合が多いかと思います。
退職後の競業避止義務について
就業規則によっては、退職後１～２年くらいの期間、同業他社に就職したり、自分で同業の法人を設立して営むことを禁止している場合があります。これを競業避止義務といいますが、違反すると損害賠償請求を受けることもあり得ます。
しかし、憲法には「職業選択の自由」が保障されているため、競業避止義務が無制限に認められるわけではありません。
過去の裁判例では、競業避止義務が有効とされるには、少なくとも次のような要件が必要とされているようです。
- 就業規則に記載があること
- 年数または地域を限定していること
- 機密保持手当や退職金の増額等の代償措置（従業員側が受ける不利益に対する対価）が支払われていること
したがって、就業規則に競業避止義務の規定があったとしても、個別的に判断した場合、その規定が無効と判断される場合もあります。
特定業種の専任性との関連に注意
例えば、宅地建物取引業（不動産業）を行う事務所には、5人に1人以上の割合で、専任の宅地建物取引士を置く必要があります。
ご自身が専任の宅地建物取引士で開業しようとする場合、他の職業に従事していたのでは、専任の宅地建物取引士として認められず、宅建業免許を取得することができません。
このような、専任（あるいは常勤）が求められる許可業種において、ご自身がその専任者（常勤する者）になろうとする場合は、別の会社に勤務したままでは法人を設立することはできますが、その業種を始めるための許可を取得することができません。
また、法人を設立することができるとはいっても、いま従業員として雇用関係にある会社で専任性が求められる地位の職種に就いている場合（たとえば前述のように、不動産業における専任の宅地建物取引士）、自分で設立する法人の代表者に就任した段階で、雇用関係にある会社との間で専任性がなくなってしまうため、雇用している会社がその段階から許可や免許の要件を満たせなくなってしまう危険があります。
この問題は、会社を辞めて自分で設立した会社の専任宅地建物取引士に就任しようとしたタイミングで、巻き戻るように問題が発生するケースですので、以前の会社との関係は十分に気をつけておきたいところです。
以上の理由から、専任性が絡む地位にある場合、ご自身が開業したい時期に合わせて勤務中の会社を退職しなければ、新たな会社の設立は難しいと思われます。
